法官索贿案引出的司法悖论

法官索贿案引出的司法悖论

保靖县人民检察院副检察长   何美平

    一、基本案情：

    2009年7月，龙山县兴隆街乡苗沟村村民张治华因林木林地权属纠纷不服龙山县人民政府的行政决定，向龙山县人民法院提起行政诉讼，同年10月，龙山县人民法院一审判决维持龙山县人民政府行政决定，张治华败诉后不服，向湘西州中级人民法院提出上诉，并托人找到龙山县人民法院立案庭庭长向绍匡，要他帮忙到州中级人民法院协调疏通关系，后向绍匡找到州中级人民法院负责审理该案的审判长张某某，请求对该案进行特别关注，同时又找到州中级人民法院退休干部向某某出面协调关系。2010年6月22日州中级人民法院二审判决撤销龙山县人民政府的龙政行字（2008）1号行政决定。判决下达后，向绍匡多次打电话向张治华索贿。8月20日，张治华电话通知向绍匡来自已租住的房屋内，送给向绍匡人民币5万元，并对送钱过程秘密录像。后来张治华将其秘密拍摄的送钱视频在网上发布，并向检察院举报。检察机关以向绍匡触犯刑法第388条，构成受贿罪（斡旋受贿）提起公诉，辩护人以不构成犯罪进行辩护，法院一审判决向绍匡触犯刑法第385条，构成受贿罪，判处有期徒刑三年，向绍匡不服提起上诉，二审维持原判。

     二、控、辩、审三方意见及其理由

   （一）、公诉机关认为：被告人向绍匡利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为触犯刑法第388条，应当以受贿罪论处。理由：侦查部门以向绍匡触犯刑法第385条，涉嫌受贿罪移送审查起诉，公诉机关经审查认为，向绍匡为他人谋取利益的行为，不是利用本人职权，而是利用上级法院法官的职权才能实现，他本人与该法官没有职务上的隶属、制约关系，不属于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”，而属于刑法第388条规定的“利用职权和地位形成的便利条件”，应当按刑法第388条的规定处罚。
   （二）审判机关认为：被告人向绍匡身为国家机关工作人员，利用工作中形成的便利条件，向他人索取财物，数额达5万元，其行为触犯刑法第385条，构成受贿罪。理由：1、被告人向绍匡虽然不是直接利用本人职权，但利用了在县法院担任庭长，且在县法院工作时间长，与中级院的部分法官非常熟悉的便利条件，可以认定为“利用职务上的便利”，适用刑法第385条； 2、张治华与龙山县人民政府林政确权行政案件，张因不服一审判决而上诉，二审胜诉，后又经过诉讼获得行政赔偿，其谋取的利益不属于“不正当利益”，不符合刑法第388条关于“为请托人谋取不正当利益”的规定，审判机关认定张谋取不正当利益不恰当。
   （三）被告人及辩护人意见：向绍匡的行为属于违纪，不构成犯罪。理由：1、向绍匡虽有收受他人财物的行为，但没有利用职务之便受贿，而是利用休息时间为张衔接二审行政诉讼产生的费用开支；2、张治华不论是上诉还是申请行政赔偿都是法律赋予公民的合法权利，不是谋取不正当利益，不符合刑法第388条规定的受贿罪构成要件。

     三、争议焦点评析

   （一）、是“利用职务上的便利”还是“利用职权或地位形成的便利条件”。
    侦查机关、审判机关均认为，向绍匡的行为属于刑法第385条规定的“利用职务之便”，而公诉机关和辩护人均认为，向绍匡的行为不属于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”，但公诉机关认为其行为符合刑法第388条“利用职权和地位形成的便利条件”。“利用职务上的便利”与“利用职权和地位形成的便利条件”这两个概念，仅从字面上看，似乎没有多大区别，但作为法律概念，二者存在很大的区别：1、从刑法规范上看，刑法第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”从法条上可以看出，构成刑法385条规定的受贿罪，其客观方面的要件是：利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；构成刑法388条规定的受贿罪（以受贿论处），其客观方面的要件是：利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。两个不同的概念分别出现在两个法律条文里，其法律意义是明显不同的。2、从司法解释来看，2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对两个概念作出了明确的区分：“关于“利用职务上的便利”的认定：刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利“为他人谋取利益” ；关于“利用职权或地位形成的便利条件”的认定：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
    上述刑法规范和《纪要》清楚地表明，构成刑法第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”包括两种情况，一是利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；二是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，如上级利用下级职权。本案中明显不是利用本人职务上的权利，也不是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，因此不属于“利用职务上的便利”。向绍匡利用其作为基层法院老法官，与中级法院的法官有一定工作的联系而相互熟悉的便利条件，通过其他国家工作人员的职权为请托人谋利，属于刑法第388条规定的“利用职权或地位形成的便利条件”。
   （二）是否属于“谋取不正当利益”
    公诉机关认为，张治华因林地确权纠纷案一审败诉之后，许以金钱，托人到二审法院找人打通关节，疏通关系，以争取二审改判，属于“谋取不正当利益”；而审判机关和辩护人以张的主张得到二审法院判决认可为由，证明其谋取的并非不正当利益。双方的理由看起来都很充分，但问题的关键在于，二审法官判张治华胜诉，是否受到了案外因素的影响，是否接受了中间人的请客送礼，是秉公执法还是徇私枉法。在没有证据证明二审法官有接送请客送礼或徇私舞弊的情况下，难以认定张治华“谋取不正当利益”。由于不能认定张“谋取不正当利益”，其行为就不符合刑法第三百八十八条规定的受贿罪的客观方便的要件，不能以该条规定定罪处刑。
  （三）是否应当判无罪
    被告人向绍匡的行为不符合刑法第三百八十八条和第三百八十五条规定的受贿犯罪的构成要件，也未触犯刑法分则规定的其他罪名，按照罪刑法定的原则，理应宣告其无罪。但从司法实践角度来说，很难作出宣告无罪的选择。1、被告人向绍匡的行为具有严重的社会危害性。被告人身为法官，负有维护社会公平正义的职责，秉公办案、公正司法，是法官的神圣职责，而被告人接受他人委托，利用工作中形成的便利条件，找熟识的上级主办案件的法官说情，企图以私交、私情影响案件的判决，并借此收受请托人钱财，其行为严重损害国家公职人员的职务廉洁性，严重干扰公正司法，从社会危害性角度来看，已达到犯罪的程度；2、认定无罪有违常理，难以被社会公众和社会輿论所接受。被告人的行为，可以简单地概括为法官收钱帮人找关系赢官司，这样的行为如果不能算犯罪，很难理解，特别是本案被告人收钱过程的视频在网上公开发布后引起广泛社会关注，加上被告人的法官身份，如果法院判无罪，很可能引起公众反对，和“司法不公、官官相护”的负面輿论。虽然司法不能被輿论所绑架，但在当前司法机关极为重视办案风险和司法的社会效果的环境下，若法院对本案宣告无罪，也必然会被认为是不妥当的。

    四、本案引出的司法悖论及建议

    综合以上的分析，在本案处理问题上出现了一个司法悖论：如果判有罪，于法无据，违背罪行法定的基本原则；如果判无罪，则违背常理，违背社会公平正义，违背中央“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的总要求。因此，本案不论是判有罪还是判无罪均为不妥。出现这一悖论的原因在于受贿罪立法上的漏洞。
    刑法385条和388条都是关于国家工作人员受贿罪的规定，其中388条在理论上称为斡旋受贿，本案在客观方面的表现，更接近斡旋受贿的特征，但由于不具备“为请托人谋取不正当利益”这个客观要件，而无法定罪。把“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿的必要条件是极不妥当的，因为斡旋受贿行为虽然不是在本人行使公共权力的职务行为与请托人的财物之间直接进行非法交易，但行为人索取或者收受请托人的财物，而利用本人的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，不论是否谋取到了利益，谋取的是正当利益还是不正当利益，都具有“公权”与“私利”非法交易的本质特征，都亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性，都应当以受贿论处。将为请托人谋取正当利益而索取或者收受请托人财物的行为排除在受贿罪之外，扭曲了受贿罪的本质，也有纵容国家工作人员滥用公权谋取私利之嫌。另一方面，这一规定也带来了司法操作和界定上的困难。司法实践中，何为正当利益，何为不正当利益，实在是一个难以判断的问题。为了解决象本案这样的司法难题，有效打击受贿犯罪行为，建议完全取消“为他人谋取不正当利益”这一纯属多余的犯罪构成要件。