洗钱罪认定：不能泛化套用事后不可罚理论

立足于事后不可罚理论的设立根基、适用条件和刑事政策等方面，结合洗钱罪的特征对洗钱犯罪司法认定进行厘清——

洗钱罪认定：不能泛化套用事后不可罚理论

□立足于洗钱罪作为上游犯罪的事后行为之根基，我们需要在这对辩证关系中进行动态的解析，既不能割裂其与法定上游犯罪的“血肉”联系，也不能否认洗钱罪在发展中呈现出“脱胎”的新型特征，以便准确理解和认定洗钱罪。由此出发，对于事后不可罚理论在认定洗钱罪中的“惯性”运用问题，我们就不能仅局限或者停滞在传统的刑法理论上，还需要从多维视角进行辨析。

作为下游犯罪的洗钱罪，在体系位置上属于法定七类上游犯罪完成之后的事后行为。在关于洗钱罪的刑事立法和司法实践中，事后不可罚理论具有很大的影响力，其不仅是在刑事立法确定自洗钱能否入罪时的理论“瓶颈”，也是直接影响洗钱犯罪司法认定的重要问题。特别是刑法修正案（十一）将自洗钱入罪后，有的司法人员在认定洗钱罪时，依然固守于传统赃物罪理论的惯性思维，存在机械套用事后不可罚理论的误区，严重制约了打击洗钱的司法效果。对此，需要立足于事后不可罚理论的设立根基、适用条件和刑事政策等方面，并结合洗钱罪的特征进行厘清。

理论周延：事后行为的二元法律评价

事后行为，是指对先前犯罪（上游犯罪）行为完成之后产生违法状态的利用或者处分行为。从形式逻辑的二分法看，不可罚的事后行为属于对事后行为进行法律层面的功能评价范畴，其是相对于可罚的事后行为而言，两者均属于事后行为的下位概念。因此，从位阶关系看，对于事后行为的法律评价，存在“可罚”与“不可罚”的两元选项。从理论周延的角度出发，对于属于事后行为范畴的洗钱罪之法律评价，就不应仅局限在现在人们所熟知的事后不可罚理论的唯一框架内，还需要考察事后可罚的理论分类。有鉴于此，对于事后行为的“可罚”与“不可罚”之设立根据，必须在理论上进行全面的诠释。

事后不可罚理论是域外大陆法系刑法理论的舶来品，主要是在犯罪竞合论或者罪数理论的体系内展开研究。例如，在日本刑法的罪数理论中，不可罚的事后行为被归类为“异质的包括一罪”，其内在机理在于数个行为各自触犯了不同的构成要件，但鉴于一个构成要件已对全体事实进行了评价，就应进行一次构成要件评价，否则违反了禁止重复评价原则。对于判断事后行为是否“可罚”与“不可罚”的标准，日本多数学者认为，应以其是否侵害新的法益或增加先前犯罪行为之损害范围或程度为准，若仅是先前犯罪行为所引起的违法状态之自然延伸，则可认为已包含在先前犯罪之中，否则就认定为另一可罚的行为。由此可见，在刑事责任的承担问题上，不可罚的事后行为本身并非不可罚，而是考虑到事后行为对前行为产生状态的依附性已经被评价于先前行为中，故无须再重复评价事后行为，进而在法律评价上设定为“不可罚”。

在传统赃物罪中，事后不可罚理论得以最为广泛的应用，这是考虑到利用或者处分赃物是伴随着侵犯财产犯罪完成后的事后处分行为，已经被上游犯罪的构成要件所评价完毕，故属于不可罚的事后行为。我国刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”（下称为“掩隐罪”）属于典型的传统赃物罪。

对于洗钱罪的认识，我国理论界以往通常是沿用传统赃物罪理论，认为自洗钱属于不可罚的事后行为。刑法修正案（十一）将自洗钱入罪，这不仅是立法层面的重大进步，也是刑事立法理念的新发展，突破了传统赃物罪的理论“瓶颈”限制。

综上所述，在体系位置上，洗钱罪与“掩隐罪”均属于先前犯罪（上游犯罪）的事后行为，但从刑事立法的实然层面看，两者分别处于“可罚”与“不可罚”事后行为的法律评价分支，两罪在罪质方面存在显著差异，不应简单和泛化地将事后不可罚理论套用到洗钱罪的认定上。

对应梳理：事后不可罚理论的适用条件与洗钱罪

依据国内外刑法学者的讨论，事后不可罚行为的成立和适用应具备一定的条件，但主要是与法益侵害、期待可能性等理论存有密切的关系。

从法益侵害的要件看，在适用事后不可罚理论时，事后行为与先前行为必须具有同一性，均是针对同一法益的侵害行为，至少是侵犯同一类法益。可以说，法益侵害的同一性，是事后不可罚行为的基础要素。如果事后行为没有侵犯新的法益，或者没有加重或扩大对同一法益的侵害，则表明事后行为没有超过先前行为所造成的侵害结果，可以纳入先行行为构成要件的评价范围，应作为不可罚的事后行为处理，否则就具有独立法律评价的必要。

在我国刑法分则的体系性位置上，洗钱罪位列“破坏金融管理秩序罪”，重点体现在对金融管理秩序的法益侵害；而其他法定七类犯罪则散落在其他章节，具有自己独特的侵害法益。由此可见。洗钱罪与上游犯罪的侵害法益呈现出实质性的差异，与上游犯罪的规范保护目的也不具有同一性，故不具有适用事后不可罚理论的基础前提。

另外，尽管洗钱罪作为上游犯罪的事后行为，其与上游犯罪存在紧密联系，但经过发展，洗钱已超越早期衍生于毒品犯罪、腐败等上游犯罪的从属性质，已经发展出与危害国家安全相联系的新型关系。由此可见，洗钱在当今所蔓延和裂变出的危害性，在一定程度上超越了对上游犯罪的法律否定评价，呈现出在侵害法益上的巨大转型，表现出自己新型的法益侵害特性，这不仅与对上游犯罪的评价内容不完全相同，而且不能为上游犯罪所覆盖和全面评价。这就决定了通过事后行为的“共罚”路径对洗钱罪进行法律评价，明显已经不适应当前打击洗钱罪的“大气候”。有鉴于此，我们应跳出洗钱依附于上游犯罪的传统思维模式，在肯定洗钱与上游犯罪“母体”存在联系的基础上，也需要在其“成人化”之后，对洗钱罪进行单独的法律评价。

在另一方面，对事后行为“可罚”与“不可罚”的法律评价根基方面，也与期待可能性理论是密不可分的。在我国，有学者认为，不可罚的事后行为之所以并不另成立其他犯罪，是因为事后行为缺乏期待可能性。行为人实施获取赃物的犯罪行为，就是为了实现对犯罪赃物的价值占有，无法期待其不实施其他不法行为。但是，需要特别指出的是，经过时代的发展，期待可能性理论在德国的司法实践中极少得以应用，而且目前在理论界也处于日趋没落的地位，其在我国不存在司法适用的土壤。

特殊考量：刑事政策的介入

从反洗钱的缘起和在全球范围的迅猛发展来看，惩治洗钱犯罪是刑事政策的产物，由此将自洗钱纳入“可罚”的范畴，这是传统赃物罪所不具有的特殊背景。

例如，在秉持传统赃物罪理论的德国，在早期并没有将自洗钱入罪，但德国作为国际反洗钱权威组织的金融行动特别工作组（FATF）的成员国，有义务遵守FATF《40项建议》的规定，并对FATF互评估报告发现的问题进行对标整改，故自1992年在《德国刑法典》设立洗钱罪以来，在1998年对洗钱罪予以修订，将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体范畴。后来，为了应对欧洲议会和欧盟理事会在2018年10月通过的《第2018/1673号关于刑事反洗钱的指令》关于国内法转化要求，德国联邦议会于2021年3月对洗钱罪进行重大修正，这是历次修正幅度最大的一次。据统计，德国对洗钱罪修改了32次，其频繁修法的关键推力在于反洗钱的全球政策走向和国际压力。可以说，德国在洗钱罪的制定与修正过程中，面对传统刑法教义学与履行国际义务调和的问题，尤其在欧盟反洗钱指令以及规则的要求下，使得德国洗钱刑法在传统刑法体系定位和教义学解释上不断产生矛盾和冲突。但是，为了符合国际规范的要求，德国对于洗钱立法，一直致力于符合国际规范和在传统刑法解释上取得平衡点。

鉴于反洗钱的核心内容是涉及资金的流动，其作为连接点，可以将经济安全、金融安全、社会安全、国际合作、打击恐怖主义等许多非传统性的国家安全问题联系在一起，其中诸多内容正是总体国家安全的有机组成部分，反洗钱由此贯穿于实现总体国家安全的多个层面和进程始终，成为践行和落实总体国家安全观的重要环节和抓手，并且在顶层设计中被纳入国家治理体系和治理能力现代化的范畴。从我国刑事立法目的出发，自洗钱入罪是为了适应我国反洗钱国内外的新形势需要和加大对洗钱犯罪的打击力度，这带有鲜明的刑事政策特征。

综上所述，立足于洗钱罪作为上游犯罪的事后行为之根基，我们需要在这对辩证关系中进行动态的解析，既不能割裂其与法定上游犯罪的“血肉”联系，也不能否认洗钱罪在发展中呈现出“脱胎”的新型特征，以便准确理解和认定洗钱罪。由此出发，对于事后不可罚理论在认定洗钱罪中的“惯性”运用问题，我们就不能仅局限或者停滞在传统的刑法理论上，还需要从多维视角进行辨析。

（作者为北京大学法学院教授、博士生导师）